En juin 2005, Mr Salanié fait bon rappel de la justification de l'existence des brevets et prend une position honorable sur le sujet des brevets logiciels :
La théorie générale dit qu'il y a un arbitrage entre la protection des droits de propriété sur les innovations (pour créer des incitations à la recherche et développement) et le souhait que ces innovations se diffusent aussi rapidemnt que possible. Il n'y a aucune raison que les termes de cet arbitrage soient invariants dans le temps ou entre secteurs. Et je pense qu'il y a de bons arguments pour dire que la protection doit être moins stricte dans le secteur du logiciel.

Le mois suivant, petit revirement : 'oui aux brevets logiciels si ...'
Les conditions qui suivent le 'si' sont a priori relativement acceptables : sévère évaluation de la nouveauté et de l'inventivité apportées par le brevet, existence réelle d'applications mettant en oeuvre le brevet et publication du code source des logiciels brevetés.

Rien d'extraordinaire à cela. Ce n'est rien de plus qu'une reprise des 4 critères essentiels qui sont un pré-requis pour le dépot d'un brevet : nouveauté, inventivité, application industrielle et divulgation de la manière de reproduire l'invention.

Et donc, en avril 2006, la dernière couche. Pourqu'un tel système fonctionne, il faut des garde-fous : les offices de brevet ne peuvent pas, avec les moyens actuels, déterminer efficacement les tricheries envers ces critères dans le flot incessant de dépots que l'on connait aujourd'hui.
Une solution serait donc, par exemple, de rajouter des contre-pouvoirs tels que la possibilité pour les entreprises de contester les dépots de brevets abusifs.

Au dela du prix élevé à payer en termes de veille juridique pour rentrer dans le cercle des "contestateurs de brevets", j'ai cité en commentaire sur le billet initial un contre-exemple hypothétique qui n'aurait pas été protégé par un tel contre-pouvoir.
Si Tim Berners-Lee avait breveté en 1989 son idée de mariage entre l'hypertexte et la communication en réseau TCP, les avancées qui ont résulté de cette invention du World Wide Web n'auraient pas existées. Avant que les grands acteurs tels Microsoft prennent le train en marche pour démocratiser le Web, le moteur de l'innovation n'était constitué que de petits acteurs qui auraient moins probablement franchi le pas du brevet ou, encore moins probablement, celui de la contestation du brevet.
Même en satisfaisant aux critères mentionnés, un système logiciel de Web couvert par un brevet n'aurait généré qu'un pouillème de l'innovation que le Web que l'on connait a généré.

Ce qui, à mon humble avis, manque à ce raisonnement de brevet satisfaisant à des critères stricts, c'est que l'on ne revient pas suffisamment à la question de base : pourquoi la société prévoit-elle la protection de certaines inventions par des brevets ?
Pour une réponse détaillée et très fouillée en termes d'exemples je ne peux que conseiller la lecture de l'excellent livre de Florent Latrive 'Du bon usage de la piraterie' qui couvre, au dela du cadre des brevets, tous les aspects de la propriété intellectuelle.
Ici, je me contenterai d'une réponse courte. L'octroi d'un brevet, c'est la mise en place d'un équilibre instable entre 2 droits : celui de l'inventeur à jouir des retombées de son invention et celui de la société dans son ensemble, dont est issu l'inventeur, à jouir de ces mêmes droits. C'est un échange donnant-donnant. La société donne une protection : le droit exclusif de l'inventeur à jouir des retombées de sa création pendant un temps limité. En contrepartie, l'inventeur donne à la société des clefs pour avancer technologiquement : la mise à nu du système breveté doit permettre aux autres inventeurs potentiels de progresser dans leur savoir pour le bien de tous.

Concernant les logiciels, la vraie question est donc de savoir si le principe de brevetabilité permet de faire avancer le schmilblic. Il se peut qu'il y ait, quelque part, une innovation logicielle dont la divulgation des 'plans' ait pu susciter une autre innovation. C'est effectivement possible. Mais peu probable. Essayez donc de trouver un créateur de logiciels ayant progressé dans son savoir grace au contenu d'un brevet logiciel et si vous en trouvez un, faites moi signe...
Il y a une raison simple à cela : aujourd'hui, en 2006, la partie la plus difficile a créer de beaucoup de logiciels est la partie visible, les spécifications, l'interaction avec l'utilisateur, la partie pour laquelle on n'a pas besoin des plans. C'était beaucoup moins vrai dans le passé où la mise en oeuvre technique était loin d'être simple mais actuellement, dans l'immense majorité des cas, ce sont les interactions humaines qui sont compliquées. Celles qui permettent le passage de l'idée au code. Le code en lui-même, qui représente le plan du produit fini, n'a pas souvent grand intérêt.

Je prends le premier exemple qui me tombe sous la main. J'ai bricolé quelques lignes de code qui permettent de simuler des clics sur les liens publicitaires d'un moteur de recherche bien connu. L'idée initiale, qui m'est venue, d'une campagne de clics lancée par un parti politique pour contrer les agissements d'un autre parti en termes de publicité sur le web n'est certainement pas originale. Je suis même prêt à parier, sans avoir fait aucune recherche, que l'utilisation d'une communauté de postes clients pilotée à partir d'un serveur central fournissant les instructions de clics (ceci dans le but de tromper au mieux les sites recevant les clics) tombe sous le coup d'un ou plusieurs brevets.
Le problème, c'est que, même si les idées incluses dans ce logiciel sont déjà brevetées ou venaient à l'être, la divulgation de la totalité du code source (dispo ici même by the way) de ce logiciel ne ferait rien progresser du tout. Le code ne contient rien qu'un étudiant moyen en informatique ne connaisse déjà.

La vérité c'est que l'équilibre qui prévaut à l'existence des brevets n'existe pas pour les logiciels. La société donne, l'inventeur (si on peut l'appeler comme ça...) reçoit. Point.

Alors peut-on breveter des logiciels ? Peut-être. Le tout est de savoir comment la société peut en retirer quelque chose.
Qu'est-ce qu'un créateur de logiciels peut apporter à la communauté en échange d'un droit plus fort que le simple droit d'auteur ?
Qu'est-ce qui peut faire progresser les autres créateurs et qui vaille le coup de donner un peu plus pour l'avoir ?
Quelques pistes :

  • L'évolution, jour après jour, du code source d'un logiciel qui en dit beaucoup plus long sur les bonnes ou les mauvaises façons d'avancer dans la réalisation en mettant en évidence les impasses.

  • Dans la même logique, les comptes rendus de réunion d'avancement.

  • ...


Bref, tout ce qui touche à la mise en oeuvre d'un processus, d'une démarche (que celle-ci soit formalisée ou non) pour aller d'une idée initiale au produit fini.
Ce sont là les éléments qui ont vraiment de la valeur et que la communauté des créateurs de logiciels pourrait se permettre de monnayer pour le bien commun.


Pour ce qui est du hiatus initial, loin de moi l'idée d'une quelconque agression envers qui que ce soit. J'apprécie le blog de Bernard Salanié et je continuerai de le lire avec intérêt.
Je trouve simplement un peu dommage sur cette affaire de brevets logiciels que beaucoup de gens ne prennent pas le temps de revenir aux fondamentaux, de réfléchir à partir de l'essence même de la notion de brevet pour en tirer des conclusions sur ce qui est bon ou pas pour la société en général.